强奸罪
(一)概念
强奸罪是指使用暴力、胁迫或者其他手段，违背妇女意志，强行与妇女发生性交，或者奸淫不满十四周岁的幼女的行为。
(二)构成
主体 强奸罪的主体是男性，妇女不可能成为强奸罪的正犯，但可以成为强奸罪的共犯，即教唆犯或者帮助犯。
行为 强奸罪的行为有两种情形：一是强奸妇女，二是奸淫幼女，现分述如下：
(1)强奸妇女行为。强奸妇女行为是使用暴力、胁迫或者其他手段，强行与妇女发生性交。因此，强奸妇女行为可以分为手段行为与目的行为。手段行为是使用暴力、胁迫或者其他方法。这里的暴力，是指对被害妇女采用殴打、捆绑、卡脖子、按倒等危害人身安全和人身自由，使妇女不能抗拒的手段。胁迫，是指对被害妇女进行威胁、恫吓，达到精神上的强制，使妇女不敢反抗的手段。例如，扬言行凶报复、揭发隐私、加害亲属等相威胁，利用迷信进行恐吓、欺骗，利用教养关系、从属关系、职权以及孤立无援的环境条件，进行挟制、迫害等，使妇女忍辱屈从，不敢反抗。其他手段，是指利用暴力、胁迫以外的，使被害妇女不知抗拒或者无法抗拒的手段。例如利用妇女患病或者熟睡之机进行奸淫，利用醉酒、药物麻醉、药物刺激等方法对妇女进行奸淫，利用或者假冒治病对妇女进行奸淫等。目的行为是强行与妇女发生性交。正由于行为人采取了上述强制手段，因而这种性交是违背妇女意志的，构成强奸。
(2)奸淫幼女行为。奸淫幼女行为是与不满十四周岁的幼女发生性交。奸淫幼女，刑法并不要求行为人使用暴力、胁迫或者其他手段。因为不满十四周岁的幼女身心发育尚不成熟，缺乏辨别和反抗的能力，没有性承诺能力，无论被害幼女是否同意，与之发生性交即以强奸论。这里的以强奸论，是推定为强奸或者准强奸之意。
客体 强奸罪的客体分别是妇女与幼女。强奸妇女的客体是妇女，奸淫幼女的客体是幼女。这里的幼女，是指不满十四周岁的幼女。
责任能力 根据刑法第17条第2款的规定，已满十四周岁不满十六周岁的人犯强奸罪的，应当负刑事责任。对此，2000年2月13日最高人民法院《关于审理强奸案件有关问题的解释》规定：“对于已满十四周岁不满十六周岁的人，与幼女发生性关系构成犯罪的，依照刑法第17条、第236条第2款的规定，以强奸罪定罪处罚；对于与幼女发生性关系，情节轻微、尚未造成严重后果的，不认为是犯罪。”
主观责任形式 强奸罪的责任形式是故意。这里的故意，是指明知是强奸妇女或者奸淫幼女的行为而有意实施的主观心理状态。关于奸淫幼女行为构成的强奸罪，行为人主观上是否必须明知是不满十四周岁的幼女，在刑法理论上存在争论。第一种观点认为，刑法并未规定只有明知不满十四周岁的幼女而与之性交的才构成本罪，因此本罪主观上不要求明知，只要与不满十四周岁的幼女发生性交即构成本罪。个别学者还认为，本罪属于严格责任。第二种观点认为，虽然刑法没有规定以明知为条件，但从法理上说，如果不知是已满十四周岁的幼女，就不存在奸淫幼女的故意。因此，本罪的构成要求行为人主观上对不满十四周岁幼女的明知。我赞同上述第二种观点，但这里的明知并不能等同于确知，包括已经知道与应当知道。但在确实不知的情况下，不能构成本罪。例如，根据幼女早熟、身材高大等特征以及幼女本人谎报年龄，确实认为其不是幼女，主动要求或在幼女的主动要求下双方自愿发生性交，不能认定为强奸罪。对此，#p#分页标题#e#2003年1月24日最高人民法院颁布了《关于行为人明知是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》，该批复明确规定：“行为人明知是不满十四周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪处罚；行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪。”由此可见，该司法解释确认了奸淫幼女构成强奸罪应以明知对方是不满十四周岁的幼女为条件。
(三)认定
1、强奸与通奸的区分
通奸是指有配偶的男女双方之间或者已有配偶的一方与他人之间，自愿发生两性关系的行为。通奸不是犯罪，它与强奸存在本质上的不同，两者不可混为一谈。根据1984年4月26日最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答》第3条第2项的规定，在区分强奸与通奸的时候，应当注意以下四点：(1)有的妇女与人通奸，一旦翻脸，关系恶化，或者事情暴露后，怕丢面子，或者为推卸责任，嫁祸于人等情况，把通奸说成强奸的，不能定为强奸罪。在办案中，对于所谓半推半就的问题，要对双方平时的关系如何，性行为是在什么环境和情况下发生的，事情发生后女方的态度怎样，又在什么情况下告发等等事实和情节，认真审查清楚，作全面的分析，不是确系违背妇女意志的，一般不宜按强奸罪论处。如果确系违背妇女意志的，以强奸罪惩处。(2)第一次性行为违背妇女的意志，但事后并未告发，后来女方又多次自愿与该男子发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。(3)犯罪分子强奸妇女后，对被害妇女实施精神上的威胁，迫使其继续忍辱屈从的，应以强奸罪论处。(4)男女双方先是通奸，后来女方不愿继续通奸，而男方纠缠不休，并以暴力或以败坏名誉等进行胁迫，强行与女方发生性行为的，以强奸罪论处。
2、奸淫女精神病患者和女痴呆症患者行为的定性
女精神病患者和女痴呆症患者由于患有某种精神疾病，使其存在一定程度的精神障碍，从而导致其正常表达能力的减弱甚至丧失。因此，这种女精神病患者和女痴呆症患者与正常妇女是有所不同的，他们缺乏性承诺能力，刑法应予特殊保护。前引司法解释规定：“明知妇女是精神病患者或者痴呆者(程度严重的)而与其发生性行为的，不管犯罪分子采取什么手段，都应以强奸罪论处。与间歇性精神病患者在未发病期间发生性行为，妇女本人同意的，不构成强奸罪”。根据这一规定，奸淫女精神病患者和女痴呆症患者构成强奸罪的条件是：(1)女精神病患者和女痴呆症患者必须是丧失辨认或者控制自己行为的能力，即缺乏性承诺能力。女精神病患者在精神病发作期间丧失辨认或者控制自己行为的能力，对其奸淫的可构成强奸罪。而如果是患有间歇性精神病的妇女在未发病期间或者尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病妇女以及精神病已基本痊愈的妇女，在女方自愿情况下与之发生性行为的，不能以强奸论处。女痴呆患者，则应考虑其智能障碍的严重程度。我国对精神发育不全患者，按照智能障碍的严重程度分为三类：一是白痴，为重度智能缺损；二是痴愚，为中度智能缺损；三是愚鲁(鲁钝)，为轻度智能缺损。在上述三种情况中，前两类的共同特征是：不能正确表达意志，不能明辨是非，甚至生活不能自理。后一类人则有一定的意志能力和独立自理生活能力。因此，只有明知妇女是不能正确表达自己意志的痴呆症患者(白痴或者痴愚)，而非法与其发生性行为的，不论行为人采取什么手段，被害人是否同意，均视为违背妇女意志，应以强奸罪论处。(2)行为人必须明知是表失辨认或者控制自己行为能力的女精神病患者或者女痴呆症患者。这里的明知，包括已经知道和应当知道。如果行为人确实不知道妇女是青春型精神病患者#p#分页标题#e#(俗称“花痴”)，将女方的挑逗、追逐等病态反映，误认为是作风、品质不好，在女方的勾引下与之发生性行为的，一般不宜以强奸罪论处。
3、强奸既遂与未遂的认定标准
关于强奸既遂与未遂的认定标准。应区分强奸妇女与奸淫幼女两种情形分别考察。对于强奸妇女，在刑法理论上一般采插入说，以此作为区分强奸妇女既遂与未遂的标准。而对于奸淫幼女，则采接触说。例如前引司法解释规定：“只要双方生殖器接触，即应视为奸淫既遂。”
4、婚内强奸行为的定性
婚内强奸行为是否构成强奸罪，是在刑法理论上存在争论的一个问题。对此，我国刑法学界存在以下两种观点，第一种观点认为，强奸罪的本质特征是违背妇女意志强行发生性关系，无论婚外婚内。因此，婚内强奸行为应以强奸罪论处。第二种观点认为，婚内确实存在丈夫违背妻子意志强行发生性关系的情形。但对此不能以强奸罪论处。这种强行与妻子发生性关系尽管违背妻子的意志。但和强奸罪是有本质区分的，因为强奸罪是对妻子以处的妇女的强奸。在上述两种观点中，我赞同后一种观点。在刑法未作修改的情况下，婚内强奸不能按照强奸罪定罪处罚。在我国司法实践中，一般认为：夫妻之间既已结婚，即相互承诺共同生活，有同居的义务。只要夫妻正常婚姻关系存续，即足以阻却婚内强奸行为成立犯罪。但是，夫妻同居义务是从自愿结婚行为推定出来的伦理义务，不是法律规定的强制性义务。因此，在婚姻关系非正常存续期间，例如离婚诉讼期间，婚姻关系已进入法定的解除程序，虽然婚姻关系仍然存在，但已不能再推定女方对性行为是一种同意的承诺，也就没有理由从婚姻关系出发否定强奸罪的成立。由此可见，在一般情况下，婚内强奸是不能以强奸罪定罪处罚的；只有在婚姻关系非正常存续期间，婚内强奸才构成强奸罪。我认为，在婚姻关系非正常存续期间有条件地承认婚内强奸以强奸罪论，只能是一种例外，它仍然是以婚内强奸行为不构成强奸罪为前提的。
(四)处罚
根据刑法第236条第1款之规定，犯本罪的，处三年以上十年以下有期徒刑。第2款规定，奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。第3款规定，强奸妇女、奸淫幼女，有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑：(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的；(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的；(3)在公共场所当众强奸妇女的；(4)二人以上轮奸的；(5)致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。
从重处罚事由 犯强奸罪而奸淫幼女的，是本罪的从重处罚事由。
加重处罚事由 犯强奸罪而具有下列情形之一的，是本罪的加重处罚事由：(1)强奸妇女、奸淫幼女情节恶劣的。这里的情节恶劣，是指强奸手段残酷、强奸一人多次或者强奸孕妇等。(2)强奸妇女、奸淫幼女多人的。这里的多人，一般指三人以上。(3)在公共场所当众强奸妇女的。这里的当众强奸，是指在车站、码头、公园、电影院、运动场、公路、公共交通工具等公共场所当着不特定多数人的面公然强奸妇女。(4)二人以上轮奸的。这里的轮奸，是指二男以上在同一时间对同一妇女实行强奸。轮奸是强奸罪的共同正犯，二男以上都必须具有奸淫的目的，即使其中一人因意志以外的原因未得逞的，其性质仍属轮奸，但对未得逞者应以强奸未遂论处。
