贪污罪
(一)概念
贪污罪是指国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。
(二)犯罪构成
主体 贪污罪的主体是国家工作人员或者受委托管理、经营国有财产的人员。因此，贪污罪的主体包括以下两种人：
（1）国家工作人员。国家工作人员的本质特征是从事公务。这里的从事公务是指代表国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体等单位履行组织、领导、监督、具体负责某项工作等职责。履行组织、领导、监督职责的人员通常担任一定职务，主管本单位或者本部门的工作，例如国有公司的董事、经理、监事等。履行具体负责某项工作职责的人员通常就某一方面或者某一项事务行使法律赋予或者国有单位授予的职权，例如国有公司、企业的会计、出纳、保管员等。根据刑法第93条的规定，国家工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。由此可见，我国刑法中的国家工作人员又可以分为以下4种人员：①国家机关工作人员，指各级国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关和军事机关中从事公务的人员。其他根据有关规定，参照国家公务员条例进行管理的人员，应当以国家机关工作人员论。例如，根据中央和国务院有关规定，参照国家公务员条例管理的各级党委、政协机关中从事公务的人员，应视为国家机关工作人员。此外，根据2002年12月28日全国人大常委会《关于渎职罪主体、适用问题的解释》，以下人员也视为国家机关工作人员：在依照法律、法规规定行使职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关行使中行使职权的人员。②国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员。这里的国有公司，是指依照公司法成立，财产全部属于国家所有的公司。国有资本控股及参股的股份有限公司不属于国有公司。国有企业，是指财产全部属于国家所有，从事生产、经营活动的营利性的非公司化经济组织。国有事业单位，是指受国家机关领导，财产属于国家所有的非生产、经营性单位，包括国有医院、科研机构、体育、广播电视、新闻出版等单位。人民团体，是指由国家组织成立的、财产属于国家所有的各种群众性组织，包括乡级以上工会、共青团、妇联等组织。③国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，这里的委派是指受有关国有单位委任而派往非国有单位从事公务。被委派的人员，在被委派以前可以是国家工作人员，也可以是非国家工作人员。不论被委派以前具有何种身份，只要被有关国有单位委派到非国有单位从事公务，就应视为国家工作人员。④其他依照法律从事公务的人员。这类人员的特征是，在一定条件下代表国家行使国家管理职能。根据2000年4月29日全国人大常委会关于刑法第93条第2款的立法解释：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第#p#分页标题#e#93条第2款规定的“其他依照法律从事公务的人员”：①救灾、抢险、防风、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；②社会捐助公益事业款物的管理；③国有土地的经营和管理；④土地征用补偿费用的管理；⑤代征、代缴税款；⑥有关计划生育、户籍、征兵工作；⑦协助人民政府从事的其他行政管理工作。除上述立法解释确定的人员以外，其他依照法律从事公务的人员，还包括：①依法履行职责的各级人民代表大会；②依法履行职责的各级人民政协委员；③贪污履行审判职责的人民陪审员；④协助人民政府从事行政管理工作的居民委员会等基层组织人员；⑤其它由法律授权从事公务的人员。
（2）受委托管理、经营国有财产的人员。这里的受委托管理、经营国有财产的人员是指受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。这些人员主要是指以承包、租赁等方式，管理、经营国有公司、企业，或者其中的某个部门等，以承包人、租赁人的身份等，在承包、租赁合同约定的时间、权限范围内，管理、经营国有财产的人员。应当指出，受委托从事公务人员与受委派从事公务人员是有所不同的，受委托人员，不仅在被委托前不是国家工作人员，在被委托后也不是国家工作人员。因为委托是平等主体之间的一种民事法律关系。而受委派人员，无论在被委派前是否国家工作人员，在被委派后就成为国家工作人员。因为委派是一种行政法律关系、委派单位与被委派人员之间存在行政上的隶属关系。刑法第382条第2款的规定是特别规定，通过这一规定使贪污罪的主体从国家工作人员扩大到受委托从事管理、经营国有财产的人员。因此，在其他以国家工作人员为主体的犯罪中，没有这种特别规定的，其主体范围不得扩大到受委托从事公务的人员。
客观方面 贪污罪的行为是利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取、私分或者以其他手段，非法占有公共财物的行为。
利用职务上的便利是指利用本人职务范围内主管、管理、经营、经手公共财物的便利条件。因此，利用职务上的便利可以分为以下四种情形：（1）利用主管公共财物的便利。这里的主管，是指国家工作人员不具体负责经手、管理公共财物，但依其职权范围具有调拨、使用或者以其他方式支配公共财物的权力。（2）利用管理公共财物的便利。这里的管理，是指具有监守或保管公共同财物的职权。（3）利用经营公共财物的便利。这里的经营，是指将公共财物投放市场进行营利活动，或者利用公共财物从事非营利活动。经营者在经营期间通常同时行使管理职权，对公共财物具有处置权。（4）利用经手公共财物的便利。这里的经手，是指具有领取、支出等经办公共财物的流转事项的权限，经手人虽然不负责公共财物的管理和处置，但具有基于职务产生的对公共财物的临时控制权。
刑法明文列举了贪污行为的以下四种手段：(1)侵吞。侵吞是指利用职务上的便利，采取涂改帐目、收入不记帐的方法，将本人依职务主管、管理、经手的公共财物非法占为己有。(2)窃取。窃取是指利用职务上的便利，采取监守自盗的方法，将本人依职务主管、管理、经手的公共财物非法占为己有。(3)骗取。骗取是指利用职务上的便利，虚构事实或者隐瞒真相的方法，将本人依职务主管、管理、经手的公共财物非法占为己有。(4)其他手段。其他手段是指采取侵吞、窃取、骗取以外的方法，例如挪用公款以后携款逃跑等，将公共财物非法占为己有。根据刑法第394条的规定，国家工作人员在国内公务活动或者在对外交往中接受礼物，依照规定应当交公而不交公的，也是一种贪污的特殊手段。
客体 贪污罪的客体是公共财物或者国有财物。贪污罪非法占有的财物，根据刑法规定有以下两种：(1)公共财物。国家工作人员犯贪污罪，非法占有的是公共财物。根据刑法第91条规定：公共财物包括以下财产：#p#分页标题#e#①国有财产；②劳动群众集体所有的财产；③用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专职基金的财产；④在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产。(2)国有财物。受委托人员犯贪污罪，非法占有的是国有财物。国有财物是指国家所有的财产，包括国家机关、国有公司、企业、国有事业单位、人民团体拥有的财产，以及国有公司、企业、国有事业单位在合资企业、股份制企业中的财产及其控股公司的财产。
主观方面 贪污罪的责任形式是直接故意，并且具有非法占有公共财物的目的。贪污罪的故意是指明知是公共财物而利用职务上的便利予以非法占有的主观心理状态。
罪量要素
贪污罪的罪量要素是达到一定的数额或者虽未达此数额但情节较重。根据刑法第383条规定，个人贪污数额五千元以上的构成本罪，个人贪污数额不满五千元，情节较重的，也构成本罪。这里的情节较重，是指贪污扶贫、救灾款项，或者贪污者案发后拒不退赃的等。
(三)认定
1、贪污罪的共犯
刑法第382条第3款规定：非国家工作人员与国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员勾结，伙同贪污的，以共犯论处。贪污罪是身份犯，不具有这种身份的人教唆、帮助国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人员利用职务上的便利贪污公共财物的，应当以贪污罪的共犯论处。
如果不具有贪污罪的主体身份的人与国家工作人员和受委托管理、经营国有财产的人内外勾结利用国家工作人员和受委托管理、经营国有财产人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，应如何处理，这是一个值得研究的问题。在这种情况下，不具有贪污罪主体身份的人并非贪污罪的共犯(教唆犯和帮助犯)，而是共同实行了非法占有公共财物的行为，因而属于共同正犯。那么，是贪污罪的共同正犯呢还是盗窃罪的共同正犯?对此，以往司法解释规定是以主犯的身份定罪。但2000年6月27日最高人民法院《关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》则规定：“行为人与国家工作人员勾结，利用国家工作人员的职务便利，共同侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，以贪污罪共犯论处”。这里的共犯，实际上是指共同正犯。
在现实生活中，还经常发生国家工作人员和公司、企业或者其他单位人员共同勾结，贪污或者职务侵占本单位财物的情形。对此，前引司法解释规定：“公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪”。也就是说，主犯是国家工作人员的，对非国家工作人员应以贪污罪的共犯论处；主犯是非国家工作人员的，对国家工作人员应以职务侵占罪的共犯论处。当然，这种情况是应分别利用各自的职务便利为前提的。如果只利用国家工作人员的职务便利，则对非国家工作人员应以贪污罪的共犯论处；如果只利用非国家工作人员的职务便利，则对国家工作人员应以职务侵占罪的共犯论处。对于上述共同犯罪，以主犯的犯罪性质定罪。因此，主从犯的认定直接影响定罪。在司法实践中，区分主从犯有困难的，一般按照以下原则处理：（1）根据行为人的职务高低确定主从犯，职务高的视为主犯；（2）行为人职务相同的，根据行为人的职权与被占有财物的关系确定主从犯，行为人的职权与被占有财物联系更密切的，该行为人视为主犯。
2、贪污数额的累计计算
刑法第#p#分页标题#e#383条第3款规定：“对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。”贪污罪是数额犯，以个人贪污所得作为定罪量刑的根据。贪污数额，往往是多次贪污所得。根据刑法规定，只有对未经处理的贪污数额才能累计计算。这里的未经处理是指贪污行为未被发现或者虽经发现但未给予刑事处罚。对于已经受过行政处分的贪污数额是否可以累计计算?我认为，刑法规定的未经处理，仅指未经刑事处罚而不包括行政处分。因此，经行政处分的贪污数额仍应累计。多次贪污未经处理，按照累计贪污数额处罚，应遵循刑法关于追诉时效的规定，但追诉时效的起算应以最后一次贪污之日起计算。
(三)处罚
根据刑法第383条之规定，对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚：(1)个人贪污数额在十万元以上的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。(2)个人贪污数额在五万元以上不满十万元的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产；情节特别严重的，处无期徒刑，并处没收财产。(3)个人贪污数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；情节严重的，处七年以上十年以下有期徒刑。个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现、积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(4)个人贪污数额不满五千元，情节较重的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节较轻的，由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。
